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公司设立过程中的法律风险
 
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公司设立过程中的法律风险
知识产权网 新闻来源:互联网 发布时间:2013/10/5 0:01:02

公司设立过程中的法律风险

1、公司章程制定不完善

公司章程是公司的宪法,是公司运行时必须遵守的规则,任何人、任何部门都不能违背它的规定。而公司在运行时有各种各样的事项,公司法的具体规定,有的是授权公司章程加以规定;有的规定比较粗,需要细化;有的则直接没有规定,需要股东们开动脑筋进行思考。

公司法规定由有限公司章程规定的事项有十三之多:

第十三条章程规定公司法定代表人具体由董事长、执行董事还是由经理担任;

第十六章程可以规定公司担保限额;

根据公司法第三十五条公司,章程可以规定分红权和优先认购权可以不按出资比例确定;

根据三十八条,章程可以规定可以设定该条第一至十项外的股东会其他职权;

第四十二条股东会会议的通知时间

第四十三条,章程可以规定股东会可以不按股东出资比例行使表决权;

第四十四条章程可以规定本条规定外的股东会的议事方式和表决程序;

第四十五条章程必须规定董事长、副董事长的产生办法;

第四十六条规定董事会的其他职权;

第四十九本法规定外的董事会的议事方式和表决程序;

第五十条章程可以另行规定经理职权;

第五十一条必须规定执行董事的职权;

第五十六监事会的议事方式和表决程序。

第七十二条章程可以另行规定股权转让的条件和办法;

第七十五章程可以规定公司的营业期限和解散事由;

第七十六章程可以规定股东资格的继承等事项。

2、非货币资本财产的选择不当

公司法第二十七条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此股东对公司的出资可以采取货币形式和可估价、可转让的非货币财产两种形式。其他非货币财产除上面提到的实物、知识产权、土地使用权外,其他如股权、债权、探矿权、采矿权等都可以用于出资。但对于非货币财产必须评估作价,并且不得高估或低估作价。

但也不是所有的非货币财产都能作为股东出资,根据我国《公司登记管理条例》第十四条第二款规定,出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉或设定担保的财产等作价出资,这一点与合伙企业有很大的不同。

在公司设立时,对非货币财产进行高估作价的做法有可能会构成虚假出资;知识产权具有一定的时间性和现实使用效果的不确定性,对其价值的评估具有很强的技术性。

出资形式选择不合法,或评估不当,都会导致公司的设立申请不被批准,延误公司设立的时间。

3、非货币财产比重过高

根据公司法第二十七条的规定,全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本金额的百分之三十。这大大提高了非货币资本的投入空间,但过多的非货币资本不利于公司资本的流通和变现,降低公司的偿债能力和资信度;而且在公司股权转让时会付出过多的评估成本,容易产生纠纷。

4、出资履行中的法律风险

1.虚假出资法律风险。虚假出资是指公司的发起人或股东违反公司法的相关规定,未交付货币或未转移非货币出资的所有权、使用权等财产权,通过欺骗手段获取验资证明造成已出资假象,骗取公司登记机关登记,而实际上并未出资的情况。虚假出资人的行为严重影响了公司法人财产权的实现,降低了公司的营利能力和偿债能力。法律对此行为规定了一系列责任:一是违约责任,即向其他真实出资人承担违约责任,如造成损失则需和向其他股东或公司承担赔偿责任;二是补缴出资责任;三是向公司的债务在其未出资范围内与公司一起承担连带清偿责任;四是承担行政责任,即被公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款;五是有可能承担刑事责任,即虚假出资后果严重的,可以根据刑法一百五十九条之规定被处以五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处虚假出资额百分之二以上百分之十以下的罚金。

2.抽逃出资法律风险。抽逃出资是指公司发起人或股东在公司成立后,将其缴纳的出资违法撤出,并仍保留其原股东身份和出资比例的欺诈行为。发起人或股东除承担补足出资额外,还要承担相应的赔偿、违约责任;公司登记机关责令改正并处以虚假出资额百分之五以上百分之十五以下的罚款;情节严重的需要负与虚假出资相同的刑事责任。

3.不适当履行出资义务的法律风险。不适当履行出资义务主要包括迟延履行出资义务和瑕疵履行两种方式。所谓迟延履行是指未按出资协议或法律的规定进行出资,如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。这种情况需要承担违约责任、继续出资责任,给他人造成损失的还要承担赔偿责任。所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时,对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。如以共有财产出资未获得其他共有人的同意,以设定了抵押的财产出资等,一旦其他权利人提出要求将会使公司陷入一系列纠纷中,严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动。出资人自己因此也要承担违约、赔偿等责任。

5、非货币财产评估无效或不实

1.中介机构选择风险。对于非货币财产进行评估一定要依法聘请具有相应资质的评估机构进行评估并出具评估结论,这样该结论才具有法律效力。若中介机构不具有相应的资质,其评估结果就不会被登记机构认可,导致重新评估,不但经济上受到损失,而且延误了公司成立的时间。

2.评估不实引起的法律风险。非货币财产的评估价值关系到公司的注册资本金的多少和公司股东之间股权占有比例、利润分配以及股东对公司的实际控制程度,因而对非货币财产进行评估应该做到客观、真实。而实践中,对非货币资产的评估往往受到各种因素的影响,导致评估不真实。这一方面会导致公司或相应的股东受到公司登记部门的行政处罚,另一方面该出资人还要补足出资并向其他股东承担违约或赔偿责任。

6、股权分布不合理引起

1.股权过于集中。在实践中,公司发起人由于经济实力、家族关系等方面的原因,往往以一人出资为主,其他人出资为辅助,形成公司一股独大的过于集中的局面。这种状况在公司成立后虽然具有决策效率高、责任明确等优点,但是在这种情况下公司的股东会、董事会、监事会等机构形同虚设,缺乏必要的监督制约机制,一方面不能适应公司规模化、多元化经营,另一方面往往控制人自身的行为与公司行为不能做到很好的区分,形成主体混同的局面,股东有可能存在对公司的债务承担连带责任法定情形。并且一旦大股东因为疾病或其他原因失去控制权,其他小股东有可能会争夺控制权,给公司的正常的发展带来危害。

2.股权过于分散。股权分散是现代公司尤其是股份有限公司的重要特征,这有利于公司股东之间相互制约,保证公司的正常发展,也有利于公司中小股东权益的保护。但有些公司形成的股权较为平均,并且每一股东或大多数股东的持股比例低于平均数的状况也是不正常的。这有可能形成两方面的风险:一是公司缺乏有控制力的股东,各小股东从公司获取的利益有限,股东们参加公司管理的热情不高,公司主要由经理层控制,缺乏股东们的有限监督,可能会带来管理层道德危机,有损公司和股东利益;另一方面,股东们在股东会中势均力敌,相互牵制,博弈活动激烈,决策效率低下。

3.股权平衡时的公司决策不能的风险。股权平衡一般是指公司具有两个股东时且持股比例相等,对于公司问题的决策或者全部通过或者均不通过,否则则会形成决策僵局,因而在这种情况下,比较好的办法是就这种情况事先设立特别表决权。

7、隐名股东对显名股东失控

隐名出资是指投资人(隐名出资人)实际认购了公司的股份或出资份额,但在公司章程、股东名册和工商登记中却没有记载其名字,其出资收益靠与显名出资人之间的协议来保证的一种出资形式。这种情况主要是对隐名出资人会带来一系列风险。

1.书面协议缺失的法律风险。根据我国公司法规定,股东的权益主要由资产受益、重大决策和选择管理者三项权益构成,而隐名的出资人主要是只想获取投资受益权。其收益权是靠与显名出资人之间的协议来保证的。由于隐名和显名出资人之间一般为亲戚朋友关系,往往不会签订书面的协议对双方的出资比例、利益分配、责任划分、纠纷解决等进行明确的约定。这样一旦出现纠纷,隐名股东的权益往往得不到有力的保障,甚至还可能造成公司或第三人的损害。

2.隐名出资人和显名出资人之间协议的内容与效力风险。我国合伙企业法当中对隐名合伙人有一些规定,但在公司法中并未规定隐名出资人的法律地位和权利与义务,因而对于该协议的成立与生效需要根据我国合同法的相关规定判断。如果协议的内容违背我国公司法或相关法律的强制性规定,或以合法形式掩盖非法目的等都会造成协议无效。

在实务中,如果公司设立成功,隐名股东未实际行使股东权,也未实际参与公司的经营管理,通常情况其股东身份不会被法院认可,而会被认定隐名股东和显名股东之间是债权债务关系。如果公司设立不成功,则隐名股东和显名股东之间类似于合伙关系,对于公司设立期间的债权债务承担连带责任。这两种状况都与隐名出资人的收益预期具有较大的反差。

3.显名股东私自转让股份或股份被查封冻结执行的法律风险。由于隐名股东和显名股东之间的协议属于内部协议,第三人很难知情,如果显名股东把其名下的股份依法转让给善意第三人时,隐名股东很难控制。另一方面,若显名股东因其他债权债务纠纷其名下股份有可能被法院查封冻结和强制执行,这种情况下隐名股东的合法权益也无法得到保障。

8、公司设立不能

公司设立不能是指在公司设立过程中由于资本未募足、发起人未按期召开创立大会或创立大会作出不设立公司的决议等原因,导致公司的设立申请未获得登记管理机关的登记注册,从而不能成立公司的情况。公司设立不能将会给发起人带来一系列的法律风险。

发起人设立公司进行募集资金、公司经营场所的建设或租赁等一系列的行为,这会产生一定的债务和费用。我国公司法主要对股份有限公司设立不能的责任做出了明确的规定,如公司法第九十五条规定,公司不能成立时发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任,对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。由于在公司的设立过程中,出资人需要把出资缴存到新开设的公司账户上,如果公司设立不成,需要返还给出资人,而资金的转移过程中需要核实出资人账户,避免发生不必要的费用和纷争。

四、公司设立过程中的法律风险防范建议

公司设立过程中出现的法律风险是多方面的,但对公司设立过程的风险防范主要靠设立公司过程中的各种制度的合理设计来进行防范。

(一)发起人制定科学、有效的公司设立协议

发起设立公司的协议是公司设立的初始性文件,对公司能否设立成功具有重要意义,怎样制定科学有效的公司设立协议对于防范公司设立过程中出资方式、出资结构、出资评估和履行等过程中的风险具有重要意义。

设立协议的形式多种多样,约定的具体内容也各不相同,但对于协议主要条款是有一定规律可循的。约定好主要条款的内容才能有效防范相应的法律风险。这些主要内容和条款包括:

1)出资人的详细信息。自然出资人的详细信息包括姓名、出生年月、身份证号码、家庭住址等;法人出资人信息应包括法人组织的全称、法定代表人姓名、职务、住所等。有些出资协议这些信息不详细,导致找不到出资人、在产生债务时出资人抵赖等现象的发生。

2)新设立公司的预先核准名称的全称。

3)新设公司的注册资金、经营期限。

4)各投资人认缴的出资额、出资方式、出资期限、交付时间。

5)公司第一次股东会或股东大会的召开时间,公司的组织机构、董事会、监事会总经理的人选产生方式。

6)设立成功或不成功时的费用及债务承担。

7)保密条款。设立协议往往涉及到将来公司的注册资本、出资人的财产与知识产权信息、将来公司的经营方向及对外投资数额和行业等内容,这些内容有些属于公司的商业秘密,有些属于当事人的专有技术或商业秘密,因而一旦被他人知晓或利用将会给公司或出资人带来难以估量的损失。

8)有关股东与新设公司竞业禁止的规定。股东与新公司如果处于同一行业,相互之间就会存在竞争关系。为了新公司能顺利开展业务,有必要对股东特别是有可能取得公司控制权的大股东的竞争给予必要的限制。

9)违约责任与纠纷解决方式,特别是延期出资及出资中的争议解决方式与违约责任。

(二)充分利用公司法的授权性规范,制定全面科学的公司章程

1.有限公司的分红比例、增资比例、表决权的行使可以不按股东的出资比例,股份公司股东会表决可以采取累积投票制。根据我国公司法第三十五条的规定,全体股东可以约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资。现实生活是非常复杂的,有限责任公司的股东出资少的股东不一定对公司的贡献小,因而有限责任公司的股东可以在利用公司章程,结合本公司的实际情况对股东之间的分红比例或增资认购比例进行规定。这样做可以协调公司不同类型投资者的不同需求,调和股东之间的矛盾,有利于集中各种力量发展公司的生产经营,做到合作共赢。

另外,我国公司法第四十三条、第一百零六条规定,有限公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外;股份有限公司股东会选择董事、监事可以依照公司章程或股东大会决议实行累积投票制。因而公司可根据自身的情况在章程中规定某些股东的特别表决权或股东的累积投票权,以解决公司股东投资的各种需求和对公司管理的特别需要,保障中小股东的合法权益,尤其是在解决有限公司股权平衡时具有重要意义。

2.公司的董事会、监事会人数以及公司的法定代表人等可以根据公司规模和经营需要进行设置。由于有限责任公司股东的人数和经营规模不同,所以公司的董事会和监事会人数可以根据公司的实际情况进行设置。根据公司法第四十五条、第五十一条和第一百零九条的规定,有限责任公司董事会成员3-13人,股份有限公司董事会5-19人,设立监事会的,监事会成员不少于3人。但对于公司股东人数较少或经营规模较小的有限责任公司可以不设董事会而设一名执行董事,执行董事可兼任总经理;也可以不设监事会而设一到两名监事。根据公司法第十三条的规定,公司的法定代表人依照章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。可见,公司章程可以规定公司的经理等实际管理人是公司的法定代表人,避免公司的法定代表人与实际管理人不一致情况的发生。

3.章程可对有限公司股权转让、股东表决通过比例等做出灵活规定。根据我国公司法第七十二条规定,股东之间可以自由转让股份,股东向股东以外的人转让股份须经其他股东过半数同意。但根据该条第四款的规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。因而股东在制定公司章程时,可以根据某些股东对投资入股资金变现的要求,做出股东向外转让股份时不需要经过过半数股东同意和不需征求其他股东优先购买权的规定。

对于除了修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过外,其他事项的议事方式和表决程序可由公司章程灵活规定。

4.关于股份继承问题的规定。根据我国公司法第七十六条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格,但公司章程另有规定的除外。据此如果有限责任公司股东不同意股权继承,就应该在章程中写明,避免因此产生法律纠纷的风险。当然,如果允许继承,应写清楚是允许合法继承人打包继承还是平均继承。

5.股东退出公司时要写清楚其股权的处理方法。根据公司法第三十六规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。因而在股东有意退出时,不能退股,只能转股,因此应设置好其股权的转让方式,可以规定其他股东收购,或者参照公司法第七十三条规定,在二十日内原股东在同等条件下不收购的,应允许外部人员受让。

6、增资增加股东。这需要两个条件,一是股东会2/3以上成员召开股东会同意,二是新股东和公司签订入股协议,在公司章程上签名盖章并依法缴资验资。

7、公司章程需要规定公司对外投资、对外担保的程序及数额限制。新公司法把对外投资和对外担保的数额与决策程序等交由公司章程规定。合理地设置决策程序对于防范公司的投资和担保风险具有重要的意义。根据公司法第十五条规定,公司对外投资要注意遵守责任有限、互不连带的原则。

8.公司的经营范围、股权比例等发生变化时,要注意及时制定章程修正案。根据公司法第十二条、第二十五条、七十四条规定,公司章程上记载的公司的经营范围、股东及其出资比例等事项发生变化时要及时制定章程修正案。公司章程具有对外公示的作用和效力,如果不对公司章程进行变更登记,经营范围、股东人数、股权比例等变化不能对抗第三人,给股东和公司本身带来法律风险。

9、股东虚假出资、欠资以及抽逃出资,章程应规定股东按实有出资额行使表决权、分红权等股权。

10、公司章程一定要既签名又盖章。这是对设立公司的最终确认和表态,也是确认股东身份的最佳证据。在实践中不注意签名盖章或让人代劳签名盖章,常常导致股东身份争议。

    (三)在公司正式注册前对下述问题作全面审查

1.发起人是否具有相应的法律资格,有无法律禁止投资的情况;

2.发起人是否签订合法、有效的公司设立协议;

3.股东出资是否合法、到位;以货币出资是否存入新设公司账户,以非货币形式出资是否办理了价值评估及财产权转移手续;

4.章程能否解决公司僵局、股权转让退出、出资瑕疵的表决权、分红与出资比例、公司组织机构的权限设置、对外投资担保、股东放弃表决如何处理的规定、股东会的召集主持、公司的清算程序与责任等问题的设计是否科学合理。

 

 

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