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证据保全工作存在的问题
 
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证据保全工作存在的问题
知识产权网 新闻来源:节选自深圳市中级人民院关于知识产权案件证据保全工作的调研报告 发布时间:2013/9/20 10:54:30

证据保全工作存在的问题

 

由于我国相关法律、司法解释对证据保全的规定多较为原则化,缺乏可操作性。而实践中的情况亦是复杂多样。深圳中院知识产权庭近年亦注意到在证据保全工作中逐渐暴露出以下较为突出的问题:

(一)申请人对证据保全的性质、客体的往往存在认识偏差

虽然深圳中院知识产权庭对证据保全申请的支持率一直处于较高水平,但实践中也出现经合议庭合议对当事人的证据保全申请不予支持或仅部分支持的情况,而这些情况往往源于申请人对知识产权案件证据保全的性质、客体的认识存在偏差。经我们调查并加以归纳,申请人比较典型的认识偏差,主要表现为以下八种情形:

1)申请人混淆法院依职权调查取证和证据保全,将本应申请法院调查取证的情形,错误表述成向法院申请证据保全。较典型的例子,如在证据保全申请书中表述“申请法院到海关调取出口报关单”、“申请法院到知识产权行政执法部门调取被扣押的涉嫌侵权产品或复制现场勘验笔录”等;

2)申请人混淆财产保全与证据保全,将财产保全申请错误表述为证据保全申请。较典型的例子,如在证据保全申请书中表述“请求法院清点并查封被告生产的涉嫌侵权的库存成品以及半成品”。我们认为,证据保全的目的在于保全申请人从客观渠道难以取得,且如果不及时采取保全措施则较易灭失的证据,而财产保全的目的在于保证日后执行工作的顺利实施。申请人请求法院清点并查封全部库存成品及半成品,已逾证据保全的界限,将财产保全与证据保全混为一谈;

(3)申请人混淆禁令与证据保全,杂糅禁令申请与证据保全申请。较常见的例子,如侵犯专利权纠纷案件的证据保全申请书中表述“请求法院查封制造涉嫌侵权产品的全部模具、产品,并责令被申请人不得继续生产涉嫌侵权的产品”。我们认为,“查封模具”与“扣押涉嫌侵权的样品”属于证据保全的范畴,而“销毁模具”与“责令被申请人不得继续生产”则明显属于禁令的范畴。因此,这种表述属于杂糅证据保全申请与禁令申请,而深层的原因则源于申请人对证据保全申请的客体、性质存在认识偏差;

4)申请人混淆强制执行与证据保全,将申请强制执行错误表述为证据保全申请。较常见的例子,如在证据保全申请书中表述“请求法院销毁制造涉嫌产品的模具,销毁全部涉嫌侵权的库存成品及半成品”。我们认为,销毁模具、库存成品及半成品的前提,是法院经开庭审理最终支持原告的诉讼请求,且该裁判业已发生法律效力。证据保全仅处于庭前程序准备阶段,在尚未开庭审理并作出实体处理之前,申请人申请法院销毁被申请人或被告的模具、成品、半成品,属于混淆强制执行与证据保全两个完全不同的诉讼程序;

5)申请人本可通过其他客观途径取证,在未穷尽这些客观取证途径前便直接向法院提出证据保全申请。例如本可通过公证购买途径取证,未经公证购买便直接向法院提出证据保全申请;或者当事人已经通过其他客观途径取证(如自行购买、公证购买),仍然继续要求法院采取证据保全措施。我们认为,知识产权是一种“私权”,知识产权民事诉讼属于民事诉讼的一种。作为知识产权民事诉讼的原告,无论是从积极维权的角度出发,还是从贯彻民事诉讼法所奉行的“谁主张、谁举证”原则考虑,申请人都有积极取证的诉讼义务。申请人在未穷尽客观取证渠道之前,便直接向法院申请证据保全,势必造成本已入不敷出的司法资源紧张状况的进一步加剧。至于申请人已经通过客观渠道取得证据,仍然坚持向法院申请证据保全的情形,则更是对宝贵司法资源的无谓耗费。因此,对于前一种情形,一般都会建议当事人先自行取证;对于后一种情形,一般都不予支持;

6)申请人申请保全财务帐册但又不同意预缴审计费用。我们认为,权利与义务相互并行,申请人既希望保全被申请人或被告的财务账册,又不同意预缴审计费用,对被申请人或被告难谓公平。因此对于这种情形,一般都不予支持;

7)申请人申请保全的证据价值较大(如申请查封被申请人或被告涉嫌侵权的大型机器设备),经法院要求其提供担保但拒绝提供的,则通常不支持其申请。我们认为,证据保全存在很多不确定因素,如是否存在保全的必要性、是否可能导致当事人财产利益受损,是否涉及商业机密等。因此,在适用证据保全措施时,既要注意及时,也要充分考虑可能造成的负面影响,以免给被申请人造成难以挽回的损失。而且,为防止申请人滥用证据保全申请的权利侵害被申请人的合法利益,法院在认为必要时责令申请人提供担保是合理合法的。在需要申请人提供担保的情况下,我院在确定担保范围时,往往考虑可能造成的合理损失、合理的仓储、保管费用等因素;

8)在侵犯商业秘密纠纷案件中,申请人所提交的证据材料并不能反映其所请求保护的商业秘密的范围。这种情形,由于申请人自己尚无法明确所请求保护的秘密的客体、范围,因此对这类情形,法官通常不予支持。

(二)法官关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据”是否为所有证据保全的实施要件之一的问题,认识不统一

目前实践中,部分法官认为,根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定,诉前保全证据的申请状应当载明的第(四)项内容包括“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”,这条规定明确将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据的具体说明”作为证据保全的实施要件之一。虽然这条规定主要针对侵犯注册商标专用权的行为,但是考虑到著作权法、专利法、商标法同为知识产权法律体系的组成部分,因此应当参照本条规定的精神,扩张解释适用到其它知识产权案件证据保全申请中,并作为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。但另有其他法官认为,该规定仅仅针对侵犯注册商标专用权纠纷的情形,而其他法律、司法解释并没有类似的规定。因此,不能将本条规定扩张解释为知识产权案件证据保全实施的共同要件之一。

(三)保全财务帐册以及审计的问题

在知识产权证据保全中,权利人多要求保全被控侵权行为实施人的财务帐册,以作为计算侵权获利及索赔的参考依据。然而从实际操作情况来看,目前较为突出的问题是,由于社会诚信制度的缺失导致法院保全财务账册的效果与当事人的期待存有不小的落差。法院保全的帐册常常资料不全或者不真实,导致审计机关对被告的获利情况无法审计。而当原告发现法院保全回来的财务帐册无法使用时,往往又要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额;甚至还出现审计机关根据被申请人或被告提交的账册进行审计,审计的结果是被申请人或被告不但没有获利,反而是亏损的情形,从而导致申请人要求法院按照酌定赔偿的方法确定赔偿数额。

针对实践中被申请人或被告拒绝提交财务帐册,或提交虚假、欠完整的财务账册的情形,目前我院实践中的做法一般是向当事人出具“限期举证通知书”,告知其必须于收到通知书所指定的期日内,向法院提交完整、真实的财务资料,否则将承担相应不利的法律后果。但是目前看来这种做法收效甚微。由于我国的民事诉讼法并不赋予人民法院具有同于侦查机关的搜查权限,法院在做证据保全时并无法律依据向当事人出具搜查令。即时法院指定的期限已过,当事人往往也是置若罔闻,而法院也无相关法律依据对拒不提供完整账册资料的当事人采取民事制裁措施。

此外,实践中还出现是否允许原告在法院对财务帐册保全失败后改由选择要求法院酌定赔偿的问题,换言之,是否允许申请人的变更求偿程序权的问题。对于这一问题,法官们也有不同认识。有的法官认为,申请人既然向法院申请作财务账册的保全,就应当承担相应的诉讼风险。关于这一问题,可以参照适用“当事人申请法院调查取证,但如果法院最终未能取证,则申请方仍应自行承担相应的证明责任”的证明责任方式。因此,持这种观点的法官不同意赋予申请人在求偿问题上的程序选择权。但也有法官认为,知识产权法定赔偿的前提恰恰是侵权人的获利或者原告的损失无法确定,故原告在两者都无法确定的情况下转求法定赔偿的方式,于法并无不妥。

(四)证据保全实施过程中申请人到场指认的问题

在保全过程中,某些证据由于其显著的专业性,导致证据是否与本案有关、是否属于裁定保全的范围,法院无法判断,只有双方当事人清楚。此时,有必要让申请人一方到现场指认。但是,被申请人往往对申请人到场指认存在偏见,并对法院产生不信任感,甚至是抵触情绪,往往使法院工作陷于被动。我们在实践中发现,申请人到场指认遭被申请人抵制的现象,确实是证据保全工作中较为常见,也亟需妥善解决的问题之一。

(五)证据保全过程中可否采取强制措施的问题

当有证据证明或显而易见被申请人持有法院要保全的证据而拒不提交,如财务账册确定在某个房间,被申请人拒不提供钥匙等情况出现时,法院能否采取强制措施及强制措施的力度有多大,遵循何种程序,这些问题在知识产权证据保全工作中也造成办案人员不小的顾虑。

 

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