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纵向垄断第一案
 
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纵向垄断第一案
知识产权网 新闻来源:财经 发布时间:2013/9/8 10:01:12

纵向垄断第一案

 

    历经两级法院、长达三年的马拉松式审理后,201381日上午,全国首例纵向垄断民事诉讼在上海市高级法院第12法庭终审宣判。

  合议庭出具了一份71页的判决书,洋洋4万余言,以强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司(下称强生)共同赔偿北京锐邦涌和科贸有限公司(下称锐邦)53万元落槌,广受关注的“强生案”由此收场。

  在《反垄断法》实施的第五年关口,这一年中大胆突进的行政执法、现行法律中的模糊地带,甚至“3Q大战”里隐约流露出的司法保守倾向,都构成了“强生案”的考量变数。这场拉锯战宣判之际,到场的不止双方代表及律师,还有参与旁听的学界和媒体。

  锐邦曾是强生医用吻合器及缝线产品在北京地区的经销商。双方2008年签订《经销合同》约定指标、最低售价等,但锐邦在一次采购竞标中违反合同压价中标,被强生中止合作。锐邦据此举诉强生构成垄断并索赔1400余万元。

  本案案值并不巨额,但破冰意义彰显。

  终审判决书认定,强生制定的限制最低转售价格条款,构成了《反垄断法》第14条所规定的垄断协议。垄断协议可分为横向垄断与纵向垄断两种,前者是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议;“强生案”触及后者,即在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者,通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。

  司法之外,中国反垄断的行政执法实行“三驾马车”模式,发改委负责规制涉及价格的滥用市场支配地位和垄断协议,商务部负责审查经营者集中,工商总局负责监管除价格工作以外的涉及滥用市场支配地位和垄断协议。

  前溯三年,曾出现商务部条法司原巡视员郭京毅、外资司原副司长邓湛,工商总局外商投资企业注册局原副局长刘伟等联手设租大案(参见《财经》(博客,微博)2010年第12期“新贵之盟”)。

  此后,“三驾马车”中的抢眼角色逐渐自商务部向发改委过渡。就在“强生案”终审前后,发改委针对白酒、奶粉两大行业的巨头开出了天价罚单——行政与司法的彼此借鉴与互动,构成了本案的深层特征。

  在发改委“迈开大步”的背景下,“强生案”的探究价值不言自明:它既是《反垄断法》颁布以来第一起原告胜诉的反垄断案生效判决,也弥补了纵向垄断个案的判例空白。

  锐邦与强生

  “这是一场庶民的胜利!锐邦与强生相比,它要弱小得多,更依赖于强生而生存。”在双方签收判决书后,锐邦的代理律师戴宾说道。

  如同诸多纵向经济链条上的关系,锐邦是强生医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商,有着长达15年的经销合作关系。20081月,双方签订经销合同,约定锐邦在强生约定区域销售其指定产品,并且在此期间,锐邦不得以低于强生规定的价格销售产品。

  20083月,在北京大学人民医院的采购竞标过程中,锐邦公司违反经销合同中限制转售价格条款以最低报价中标;次月,强生人员对锐邦的低价竞标行为提出警告;三个月后,强生以锐邦私自降价为由,取消其在阜外医院、整形医院的经销权;同年815日起,强生不再接受锐邦医用缝线产品订单,并在随后停止了缝线产品、吻合器产品的供货。

  “强生认为,锐邦破坏了公司在北京地区十几年来所赖以形成的价格体系,这是处罚的最直接动因。”戴宾解释,按照《北京医疗器材招标管理办法》规定,如果一个医疗器械公司在某一家医院的具体销售价格突破了规定价格以后,同样的产品再到其他医院都是按废标处理,强生担心锐邦的低价竞标做法,会使其难以在这个产品上再维持原来的价格。

  这原本是一起普通的合同纠纷,然而在处理材料的过程中,锐邦一方的两位律师萌生了诉诸反垄断的想法。20108月,锐邦将强生诉至法院,要求后者赔偿因执行该垄断协议所造成的经济损失1400余万元。

  自此刻起,这起涉及知名企业的“强生案”,便被打上了“纵向垄断第一案”的标签,得到各界关注。然而,由于《反垄断法》自身规制准线的游移,使得一审的法律适用显得扑朔迷离。

  因举证输一审

  20088月正式实施的《反垄断法》,被视为中国市场经济前进道路中的又一里程碑。次年,有关这部法律的司法解释起草工作启动。2011425,最高法院对外公布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(征求意见稿),并在2012130颁布了最终版本,于当年61日起施行。

  这是第一个也是目前唯一的有关反垄断案件审理的司法解释,该规定对反垄断案件审理中最关键的主体资格、举证责任分配等问题给出了指引。

  以举证责任分配为例:由于相比一般的民事诉讼案件,垄断案件的原告往往存在举证困难,因而不同于《民事诉讼法》中“谁主张,谁举证”的一般规则,该司法解释按照有利于公民举证的原则,对于涉及横向垄断协议的案件,设定了举证责任倒置。

  然而从征求意见稿到最终定稿,这一司法解释对应“强生案”却发生了细微的变化:在征求意见稿中,与纵向垄断有关的诉讼,原告也能享有这种举证责任减轻的福利;但在最终稿中,涉及纵向垄断协议的部分被去除了。

  悄然变化的这个细节,是否意味着司法解释否定了纵向垄断也适用举证责任倒置的规则?按照判决的结果来看,一审法院是作此理解的。

  在民事诉讼中,举证责任犹如一架天平的支点,这种戏剧性变化使得原被告的举证压力陡然对调。

  2012518,上海市第一中级法院作出一审判决,认为锐邦举证不足,不能认定其构成《反垄断法》所规定的垄断协议,故驳回起诉。

  “司法解释的正式稿在去年正式出台,但在前年讨论稿中,第13条、第14条中的举证责任要小多了。”锐邦的另一名律师岑兆琦表示,一审最终按照一般民事诉讼的程序进行,这样对原告的举证任务便突然加重,“我们认为是很不公平的”。

  由于不服一审判决,2012528,锐邦向上海市高级法院提起了上诉。

  20127月,“强生案”进入了上海市高级法院,为了避免双方继续在举证责任上进行纠缠,本案审判长、该院知识产权庭副庭长丁文在第一次庭审中明确了合议庭在举证规则上的态度:根据《民事诉讼法》,“谁主张、谁举证”是基本的法律原则,除非有法律或者司法解释的明确规定,才能够使用举证责任的倒置,目前既然没有,那就不能够适用。

  虽然有关举证责任分配的争议一直保留到案件审判结束,但是由于法院立场明确,原告锐邦在二审的举证中更为努力——这一次,锐邦打起举证硬仗,试图翻盘一审。

  22个法庭调查问题

  2012830,“强生案”二审第一次开庭。由于双方未发生“火力交锋”,也没有互相提出问题,合议庭便向锐邦、强生提出22个问题,并给双方两个月的时间准备“作业”。

  在终审判决之前,这22个问题并未对外公开,自然成为各界好奇的焦点。

  根据《财经》记者从合议庭获得的原始材料,这22个问题涉及五个方面:涉案产品的营销方式,涉案产品的特点,相关市场、市场地位与竞争情况,上诉人的行为,被上诉人的定价行为。具体细化的问题包括强生如何安排缝线产品销售的区域限制、涉案产品自投入市场以来销量变化情况、医院对缝线产品的需求对价格高低是否敏感等等(参见图1)。

  两个月之后,“强生案”二审第二次开庭。因为有22个问题需要双方回答,这次开庭耗时整整一天。在该次开庭期间,锐邦委托了对外经贸大学经济学教授龚炯作为专家证人参加庭审,龚炯在庭上通过消费者需求函数模型进行分析,陈述了强生公司对其缝线产品“在中国市场15年价格基本不变”的“跨期价格歧视策略”。

  龚炯认为,有市场势力的生产商通过初期向消费者索取高价,让那些购买力强的消费者首先消费,随后沿需求曲线逐渐降价,以吸引大众消费——生产商早期靠单笔高价交易获得高额利润,后期靠交易规模扩大来获取利润,强生在缝线产品上的限制转售价格行为导致了产品价格被人为提高,损害了消费者的利益,社会总福利遭受损失。

  “这些问题都很有水平,我们当时为了准备这些问题,从去年10月准备到今年2月,从某种意义上,等于延长了调查阶段。”据戴宾回忆,在邀请学者出具专家意见的同时,两位律师根据专家意见补充了一些证据,“比如说相关市场分析,我们去努力做到了强生公司在北京大医院实施RPM(转售价格维持协议)之后价格的变化。”

  在外界看来,强生公司同样也有值得理解之处:这种限制转售价格协议的做法,不仅在中国当下市场中普遍存在,即便在奉行“本身违法”原则如美国般根深蒂固的社会中,联邦最高法院也通过2007年对“丽晶案”的判决,接受限制转售价格行为在一定情况下可以被认为是合理的。

  在这种背景下,锐邦作为一个不太光彩的合同违约方出现,企图以反垄断诉讼为翘板发起蚁象之战,令人难免担忧“反垄断”被滥用的可能。站在强生这方来看,一二审法院对于限制转售价格协议,都没有遵循“本身违法”这一原则来认定,实则已给了强生尚能抗辩的空间。

  上述“本身违法”,是指对市场上某些类型的反竞争行为不管其产生的原因和后果,均得被视为非法。适用这一原则对案件至少可以产生两方面的影响:第一,原告极有可能胜诉;第二,法院或者行政执法机关不必对案件做很多调查和研究,就可以认定某个违法行为,从而可以节约判案时间和费用。

  在二审中,强生辩解,医院拥有很强的买方势力,对不同品牌产品的选择和价格有最终决定权,因而强生的价格维持条款不会对其他品牌产品价格产生影响;另一方面,对于和经销商之间订立限制转售价格协议,强生辩称其意图是推进品牌内部经销商在产品推广、售后服务、品牌维系等方面的非价格竞争。

   对于以上抗辩,强生委托的专家、上海财经大学教授谭国富在第二次开庭之后也递交了书面专家意见。与龚炯教授的观点相左,该意见书分析了目前市场运作中限制转售价格的积极价值:考虑通货膨胀因素,强生产品的相对价格一直在下降,缝线产品的价格没有因限制转售价格而导致上升,所以不能认为限制最低转售价格的行为减少了社会总福利,因而并不能证明强生采取“跨期价格歧视”的定价策略。

  谭国富指出,限制转售价格不仅可以保证经销商合理利润、激励经销商提供有价值的“经销服务”,也能够帮助解决信息不完全和监控成本的问题,降低交易成本,从而对市场竞争和消费者福利产生积极作用。

  四个分析维度

  “应该说,双方的经济学家对这个案子的你来我往,包括这个案子的细节问题上,都有深入的分析和观点的交锋。”据审判长丁文联回忆,二审期间双方聘请的专家学者都提交了充分的观点和材料,这些材料在三次开庭后,也成为合议庭案头工作的参考。

  丁文联表示,法院在判决中充分考虑了两位专家的意见,并将本案的10个关键事实作为定案依据。

  根据上海市高级法院提供的材料显示,这10个关键事实包括:医用缝线产品市场缺乏足够的来自买方的价格竞争动力,医生、护士对缝线产品存在品牌依赖,强生与经销商之间的经销合同,以及对经销商业绩考核制度等相关证据,可以表明强生实施限制最低转售价格协议的动机,在于回避相关市场的价格竞争等(详见图2)。

  在22个法庭调查问题、2个经济学专家意见以及10个关键事实的辅佐下,上海市高级法院对于认定强生限制最低转手价格协议是否构成垄断协议,提出了四方面的分析维度:相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果。

  在终审判决书中,尽管合议庭没有直接表明认定垄断协议遵循的是“本身违法”还是“合理分析”,但这四个因素成为了重要判断标准。上海市高级法院最终通过这四个维度认定:医用缝线市场竞争不充分,强生公司具有很强的市场地位,其限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争,其限制竞争效果很明显,而促进竞争效果不明显——所以,“强生案”中限制最低转售价格协议构成垄断协议。

  “我们特别希望看到交锋,这样的话我们作判断的时候考虑的因素会更多一点。”丁文联说。

  锐邦胜利=弱者胜利?

  反垄断诉讼中原告首次获得胜利,是否就意味着弱者以及反垄断的胜利?对此,不同的学者看法并不尽然。

  这些异议出发点大致相同:判决强生败诉像是司法对行政的一种“表面牵就”,但内在相左以至相悖的法理基础,不仅无助于对今后行政权力的规范,相反将使反垄断的执法与司法走上各自为政的混乱岔道。

  德国海德堡大学法学院博士生、同济大学知识产权与竞争法中心研究员刘旭认为,“强生案”二审,表面上挺《反垄断法》、挺原告,“实则打击了经销商起诉厂商限制转售价格的积极性,更将了执法者的军。”

  “具体到法律适用时,法院增加了《反垄断法》第14条的适用前提,一是相关市场竞争不充分,二是实施限制转售价格的经营者必须具有很强的市场地位。”刘旭表示,二审中设置的这两个条件将产生三个作用:使发改委对白酒、奶粉业查处限制转售价格行为失去了正当性,增加了原告的举证困难,以及极大地增加了法院的自由裁量空间。

  对于此次法院提出的四个分析维度,刘旭认为,有关违法者的动机,原则上是不应该在认定垄断协议时考察的,更不能让原告举证。依据中国《反垄断法》,必须在第15条框架下由被告进行举证。

  此外刘旭表示,这些考量因素与欧美实践相背离,实则是在增加该案及其他未发案件中,经销商举证厂商或上游经销商从事限制转售价格行为构成违法的难度,是在给实施限制转售价格的厂商们帮忙,尤其是给那些实力不雄厚,市场份额低、缺少先进的自主知识产权的厂商帮忙。从长远来看,此次二审判决将不利于对市场竞争以及消费者利益的保护。

  上海交通大学法学院教授、竞争法律与政策研究中心主任王先林则建议,由于反垄断诉讼中有很多问题需要进一步明确,因此有关该方面的司法解释工作需要继续进行。但总体上,诞生于《反垄断法》实施五周年的“强生案”判决,注定将成为一个不可忽视的“里程碑”。

  行政与司法的“互动”

  当“强生案”在上海落槌之际,由国务院反垄断委员会专家咨询组主办的“中国竞争政策论坛”正在北京举行。在进入2013年后,这样以反垄断五年回望为主题的论坛在各地不胜枚举,而有关反垄断领域内行政与司法关系的讨论,更是圆桌上的热点议题。

  这五年中,《反垄断法》的立法、执法和司法都有不少可圈点之处,但近来,反垄断行政机构的“热点”正逐渐自商务部的合规审查向发改委的调查执法过渡,尤其当郭京毅、邓湛、刘伟系列案定谳之后。

  2013年,自对三星等六家境外液晶面板企业的3.53亿元罚单开始,发改委屡屡出手。

  今年2月,发改委对五粮液(000858,股吧)、茅台(600519,股吧)(下称五茅案)开出4.49亿元天价罚款;7月,多美滋、惠氏、合生元等奶粉商陷入调查。观察这两例已经推行的行政执法个案,发改委的动刀之处正是涉及纵向垄断的限制转售价格协议——不仅如此,分析发改委在执法过程中的表态,更像是遵循了对于“限制转售价格协议”进行“本身违法”的从严考量。

  “我们看到了今年初的‘五茅案’,还有前不久的合生元案中,作为行政执法机关,某种程度上走到了司法审判的前头去。”律师岑兆琦回忆,年初“五茅案”的出台对于锐邦产生了很大鼓动。律师戴宾也认为,“行政机关做的比法院更大胆一些、更开放一些。”

  发改委的强势执法,对锐邦无疑是利好,但也同时带来“强生案”中对“司法独立”的担忧。在此背景下,“强生案”的判决开始变得微妙,也因而引得业内人士玩味:当相对弱势的司法机构遇上强势的行政力量,上海市高级法院的终审结果究竟会推翻本地的一审,还是会推翻发改委的个案?

  对此,主审法官丁文联坦言确实会存在比较、考虑和借鉴,“‘五茅案’的执法,让我们看到了一些分析思路。”司法和行政之间可以良性互动,行政执法有那么多案子,应该有丰富的执法经验,可以为司法所借鉴。

  “但是案子不一样,涉及产品领域不一样,具体到案子,我们会进行一些个案的分析。司法的独立性是不能改变的。”丁文联补充道。

  国务院反垄断委员会专家组成员王晓晔评价,在一定程度上而言,二审强生败诉对于发改委的工作是种很大的鼓舞。

  “发改委的思路是遇到这样的情况,就根据第14条明令禁止,处罚力度都很大。”王晓晔表示,由于发改委先前的做法也在企业界存在不少争议声,如果强生在二审中胜诉,行政与司法之间会变得矛盾对立。

  不过这种“对立”局面,或许一段时间内都不会“登上台面”。

  在国内,专研反垄断的人士大体上仍属集中。“这是一个很小的圈子”,业内人士常如是形容。

  在这样一个“小圈子”里,行政与司法之间有关反垄断理解上的长期沟通,实则远超外界预期。由此不难料想,一方确实很难作出对另一方“拆台”的决定——而行业内也有不少人忖度,这样一个难得的原告胜诉,显然也更符合反垄断法五周年的庆祝氛围。

 

  警钟已经响起

  “今后将严查企业纵向垄断”——在“强生案”判决出台不到一周,发改委通过中央媒体传递出明确信号。87,发改委公布了对乳企行业纵向垄断的调查结果:合生元、美赞臣、多美滋等六家国内外企业,共被处罚款6.6873亿元,创下发改委的反垄断罚金纪录。

  发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林就“奶粉案”表示,证据材料显示涉案企业均实施了“纵向价格垄断”,对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持,其手段主要包括合同约定、直接罚款、变相罚款、扣减返利、限制供货、停止供货等,事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议。

  对于“强生案”,社会上仍存在着“捏外企软柿子”的非议,主审法官丁文联则回应,合议庭判决绝非是要针对外企,而是针对这种行为。“我们判这个案子也是给所有企业提个醒。”丁文联说。

  但不难发现,在发改委“大刀阔斧”开展反垄断工作的背景下,首例纵向垄断民事诉讼的判决结果,俨然是一针行政执法的“强心剂”——有了向纵向垄断协议开刀的法律依据和进一步思路,发改委或将再掀起一轮反垄断的执法风暴。

  以目前的市场状况来看,仍在与经销商使用着限制转售价格协议的企业不在少数。在汽车、医疗、图书以及强调品牌的奢侈品业,限制经销商的转售价格更是企业常见用来维持行业地位的手段。

  但现在,高枕无忧的日子已经过去了,当这样的限价协议遇上执法严苛的发改委,注定“凶多吉少”。

  有业内人士分析,发改委对反垄断执法的扩张力度,与目前规划中的大部制改革也有很大干系。由于反垄断法执法有着巨大权限,发改委的高调举措实则源于自身利益诉求。

  “此前曾传闻会取消工商总局,设一个国家市场运行管理总局,那么随之而来的问题就是,发改委执行反垄断法的职权是否会被划进去。发改委希望留住这项权限,即便划入新部门,也希望是自己的旧部执掌。”据该名不愿意透露姓名的研究者补充,此外还应联想到它在特定领域的定价职能,例如石油、电力、民航、金融等。

 

  纵观各大经济体,反垄断均为一道全新难题。当中国稳步融入全球金融体系及其规则和价值观时,其久远的计划经济历史以及常常失控的行政影响力,难免会加剧各界对“中国特色”反垄断的忧虑——外企担心会被有选择性地用来针对自己,民企担心无法与强大的国企奢求“平等”。

  为补足行政执法中的模糊与不确定,公众需要这样一份公正透明、论理详尽的司法样本,以助辨析反垄断中的权衡难题:如何既保持市场活力,又反对和制止垄断行为。

  资料

  六大激辩焦点解答

  1.本案是否适用《反垄断法》?

  上海高院:应适用《反垄断法》。《经销合同》虽在20081月签订,但其有效期一直延续到当年1231日。在200881《反垄断法》实施后,强生公司与经销商一直履行该合同,故本案应当适用《反垄断法》 

  2.锐邦公司是否具备原告主体资格?

  上海高院:锐邦公司是本案诉讼的适格原告。首先,垄断协议的当事人既可能是垄断行为的参与者、实施者,又可能是垄断协议的受害者,故锐邦公司属于《反垄断法》规定的因垄断行为遭受损失的主体范围。其次,垄断协议的当事人可能只是被动接受垄断协议而不是垄断行为的实施者,应当准许当事人就合同内容是否违反《反垄断法》提起诉讼,《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》也直接确定了各类合同当事人针对合同条款提起反垄断诉讼的依据。

  3.垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件?

  上海高院:《反垄断法》第十四条所规定的限制最低转售价格协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。无论是根据《反垄断法》的立法技术作体系解释,还是依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的相关规定,纵向垄断协议应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。

  4.如何分配双方当事人对排除、限制竞争效果的举证责任?

 

  上海高院:最高法院的司法解释对横向协议的举证责任分配规定不能类推适用于纵向协议。在没有法律法规和司法解释明确规定的情形下,应当遵循“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则,由原告对本案所涉限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。

  5.本案涉及的限制最低转售价格协议是否构成垄断协议?

  上海高院:对限制最低转售价格协议的经济效果,可以从以下四方面分析评价,包括相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四个重要因素。

  医用缝线市场竞争不充分,强生公司具有很强的市场地位,其限制最低转售价格的动机在于回避价格竞争,其限制竞争效果很明显,而促进竞争效果不明显。所以,本案涉及的限制最低转售价格协议构成垄断协议。

  6.锐邦公司的损失赔偿如何计算?

  上海高院:锐邦公司所主张的缝线产品利润损失赔偿在反垄断法上具有请求依据,但不能依据合同法规则计算损失赔偿额,而仅能主张正常利润水平的利润损失。锐邦公司的具体计算方法既有合理之处,又有依据不足之处。法院综合考虑同行业其他品牌售价、上诉人应承担税负等因素后,酌定锐邦公司可以获得支持的2008年缝线产品利润损失为53万元。至于上诉人所主张其他损失赔偿,因与本案垄断行为没有直接关系而缺乏事实与法律依据,法院不予支持。

 

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