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创意的法律保护初探
 
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创意的法律保护初探
知识产权网 新闻来源:admin 发布时间:2015/11/10 17:22:17


  创意产业是依靠创意与智力进行创作与生产,并尤其需要包括知识产权法在内的法律予以保护以运营与发展的产业,但是创意产业从业者却往往发出创意不受法律保护的抱怨,而一些法律从业者也人云亦云的声称法律不保护创意。创意真的不受法律保护吗?

  一、创意的概念辨析

  (一)创意的概念界定

  《现代汉语词典》就创意的界定是:【名】有创造性的想法、构思等:颇具~︱这个设计风格保守,毫无~可言。【动】提出有创造性地想法、构思等:这项活动由工会~发起。因此,创意涵盖两层意思,一为有创造性;二为一种构思或想法。根据《现代汉语词典》的解释,构思是“做文章或制作艺术品时运用心思”,即“当我们运用符号试图把客观事物的信息通过思维进行把握时,这里其实发生了第一次异化:由于认识主体认识能力的局限性,使人通过符号所表达的‘信息’已经异化于本体意义上的信息,人头脑里隐藏的‘信息’已经是第二性的了,所以才会出现人所认识到‘信息’不一定符合事物本体的信息,这已经是被符号化了的‘信息’。”、“经过这个阶段,我们在大脑里形成用符号表达出来的‘信息’,这是一种符号‘信息’,只不过此时它停留在纯主观的范畴。”;想法是“思索所得的结果;意见”,即“我们认识事物不会只停留在思想(与作者前文所称“符号信息”在同一个意思上使用——刘世杰注)这个阶段,我们还想把大脑里的符号‘信息’展现出来,而且必须借助于载体才能把符号‘信息’展现出来”当这个过程完成后,就会出现一个异化于认识者头脑里‘符号’信息的另一个符号‘信息’—这是第二次异化。经过这次异化,就会化客观世界里面出现附着于载体的符号‘信息’比如:作品、专利、商标等,也就是异化于人。因此,只有异化于人的时候符号‘信息’才能作为我们认识和理解的对象,在这个时候,它已经不是思想的范畴了,而是一个可以被我们认识和理解的自化物,可以在人们之间自由的交流传播。”实际上,“在人们之间自由的交流传播”的除了载体的符号‘信息’,还有人们通过载体的符号‘信息’进行主客观的认识后所认识的思想观念,这是一个轮回与交互的过程。

  (二)法律上的创意概念

  创意可以是创意者在大脑中的创造性产物,也可以是创意者思索所得的结果及/或意见。就前者而言,其是一种主观的东西;就后者而言,其是一种以某种有形形式表现出来的东西,这种形式可以是语言、图形等符号,当然这种有形形式一般仅是对某种最终成果的初步设想,而非最终成果,因此不必十分具体,否则可能直接构成著作权法所保护的作品。

  就法律的视角而言,我们可将前者界定为狭义意义上的创意,即具有新颖性和创造性的想法、构思等,而这种想法、构思存于创意者的内心。如果说具有新颖性和创造性的想法、构思等为“竹”,那么狭义意义上的创意即为“在胸成竹”。可将后者界定为广义意义上的创意,即除涵盖狭义意义上的创意外,主要指根据狭义意义上的创意所形成的物质或者智力成果。如果说狭义意义上的创意为“在胸成竹”,那么广义的创意可为“口述之竹”、“笔下之竹”、“方法之竹”等创意者形成的任何一种法定形式。

  二、创意受法律保护

  正是鉴于前述,笔者认为,法律是保护创意的,这一点毋庸置疑。

  (一)狭义意义上的创意保护

  就狭义意义上的创意而言,由于“成竹在胸”,只要创意者未通过种种方式将其说出来、画下来、塑造出来,任何第三人难以获取,根本就不需要法律保护,而任何第三人获取、占有、使用、毁坏“在胸成竹”的做法均是违法的,因为那将意味着第三人侵犯创意者的身体,甚至人格,而人身权是受民事、行政、刑事等法律法规保护的,将根据侵权人侵权情形的不同要求其承担民事责任、行政责任、刑事责任,例如,某甲知道某乙为画竹的知名艺术家,某甲因要求某乙无偿为其画竹未果而在公共场合殴打某乙致某乙受伤,若某乙所受伤害经鉴定虽未达到轻伤以及轻伤以上的标准,但某甲的影响恶劣,致某乙支出了医药费,则某甲应承担赔偿某乙的民事责任,公安机关则可视情形对某乙实施行政罚款、拘留等行政处罚;若某乙所受伤害经鉴定已达到轻伤以及轻伤以上的标准,则某甲除了承担赔偿某乙的民事责任外,还应当承担刑事责任。

  实际上,在“依据知识产权法的基本理论,纯粹的思想观念是不受保护的。”思想的影响下,大家往往习惯性认为狭义意义上的创意难以受到知识产权法的保护,因为“法律赋予思想观念以财产权,让某些人将相关的思想观念专有起来,就会阻碍科学技术和文学艺术的发展,从而有悖于知识产权保护的宗旨。正是基于这样的原因,版权法明确规定了思想观念与表述的界限,只保护思想观念的表述而不保护思想观念本身。同样,专利法也规定了严格的审查程序,只保护已具体化为技术方案的发明,而不保护不具有实用性的发明创意。”。但是,“尽管如此,在某些特殊的情况下,某些思想观念仍然可以具有财产权的性质,得到有效的法律保护。例如,提供者可以通过市场向他人‘出售’自己的思想观念,只要有关的思想观念具有市场价值。同样,使用者也可以通过市场的方式,‘购买’对自己有用的思想观念,以提高自己在市场上的竞争力。”、“显然,以市场交易的方式来出卖或购买思想观念,已经使得有关的思想观念具有了财产权的性质。法律对于思想观念的有限保护,就是由此而产生的。”。而美国将该种权利界定为“思想观念提供权”,李明德教授将其界定为“在他人未经许可而使用了权利人所提供的思想观念时,提供者可以依据合同关系或保密关系要求使用者给予相应的报酬。”的权利,并认为“无论是整体的知识产权还是具体的思想观念提供权。都是一种无形财产权,所涉及的信息都是无形的信息”。当然,思想观念提供权的行使和求偿均是有严格的条件的,“根据美国的有关判例,受思想观念提供权保护的思想观念,必须具有对于使用者来说的新颖性和具体性。不具有新颖性和具体性的思想观念不能受到保护。同时,思想观念提供权仅仅存在于提供者与接收者之间的合同关系中,如明示合同、默示合同或法定合同。”。其中,“法定合同,又叫准合同或不当得利”。同时,到目前为止,我国包括知识产权法在内的法律体系中还没有思想观念提供权的概念,也未有对此进行保护的相关规定。

  (二)广义意义上的的创意保护

  就广义意义上的的创意而言,作为“口述之竹”、“笔下之竹”、“方法之竹”的创意,实际上可根据《著作权法》第三条:“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”等规定所列举的作品种类具体界定为何类作品,也可根据《商标法》第四条:“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。”等规定申请为相应的注册商标,根据《专利法》第二条:“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。”等规定所列举的专利种类具体界定为何种专利,根据《反不正竞争法》第十条:“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”、第五条:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”之规定考虑是否可界定为商业秘密与知名商品特有的名称、包装、装潢等情形分别寻求相关法律的保护。

  当然,创意者的创意是否能够最终受到法律保护,尤其是受到法律全面、有效的保护,则不仅仅取决于法律本身,更多的要看创意者的创意是否符合法律保护的形式以及创意者是否依法寻求了相应保护。就创意是否为符合法律保护的形式而言,需要考虑是这种以某种有形形式表现出来的东西,即语言、图形、具体实现方法等符号仅是对某种最终成果不十分具体的初步设想,还是形成了一定成果甚至最终成果。例如,某公司看到“胡同游”的市场前景,意欲开发“胡同游”,但仅仅是浅显的构思与设想,就难以得到法律的保护。相反,北京胡同文化游览有限公司(下称胡同文化公司)作为一家从事“胡同游”文化旅游服务业务的公司,为使其服务更具民族文化特色,专门设计了与从事同类胡同游服务所通用的人力三轮车的外观有明显区别的人力三轮车外观及车工服饰;北京四方博通旅游文化发展有限公司(下称四方博通公司)在从事与胡同文化公司相同的胡同游览服务时,使用的人力三轮车的外观及车工的服饰从车身色彩、车工服饰搭配及由此形成的整体风格等方面均与胡同文化公司所特有的人力三轮车外观、车工服饰相近似,甚至在其发放的宣传材料中,还使用了胡同文化公司的车队通过银锭桥时的照片。胡同文化公司正是以四方博通公司仿冒或假冒其“胡同游”这一知名商品或服务的特有包装、装潢造成消费者对胡同文化公司的特有包装、装潢等创意予以混淆和误认而对四方博通公司提起不正当竞争诉讼,法院也最终支持了胡同文化公司的诉讼请求。这即是被称为“中国首例文化旅游反不正当竞争案”的“胡同游”不正当竞争案。

  三、如何依法保护创意

   一般情况下,创意者将创意形成相应的物质或者智力成果即可受到法律的有效保护,但是就运营、策划、营销方案等情形而言,仅仅保护运营、策划、营销方案等的著作权、商标权等知识产权是不够的,毕竟保护运营、策划、营销方案等所表达的思想、信息以及思想、信息的实现更重要。

   “女子十二乐坊”之争为我们提供了鲜活的案例。据原告称,其与被告在1999年相识后,被告在其办公室看到“中华女子乐坊”创意《策划文案》并对此非常感兴趣,明确就该项目提出合作意向,其遂将“中华女子乐坊”创意《策划文案》及机密文件“中华女子乐坊”文化发展公司《整合报告》交给被告,该资料包括了十二金钗形象定位、编制、招生管理办法、工作任务、发展方向、演出计划、音像制品创作、改编、出版、发行等女子乐坊的全部详细操作方案。后来,被告与某公司成立了“女子十二乐坊”,实施过程中的表现形式和内容与其“中华女子乐坊”《策划文案》一致。原告遂先后以侵犯著作权、商业秘密提起诉讼。最终,法院分别以“著作权法不保护创意或构思,著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。”、“原告虽主张曾将《整合报告》交付被告,但并未与被告就此签订保密协议。而且根据本案现有证据,亦不能证明原告将带有“机密”字样的《整合报告》交付给了被告。”而最终驳回了原告的请求。但是,法院并未反对依据《著作权法》之外的法律以及商业秘密的方式保护创意。

  综上所述,创意者应通过三个步骤做到“两手都要抓,两手都要硬。”。即:

(一)在创意未最终形成相应的物质或者智力成果前,依据《反不正当竞争法》第十条之规定将能给其带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息作为商业秘密予以保护,要做到不为公众所知悉、并采取保密措施。

  (二)创意一旦形成相应的物质或者智力成果应尽快申请相应的备案或者注册以保证权属明确以及权利形成的初步证明。例如,作品完成后及时进行版权登记,商标确认后及时申请商标注册,专利技术完善后及时申请专利,在自己的知名商品或服务上使用特有的包装、装潢后要注意留下形成时间的有力证据等。一旦被侵权,则可以依据相应权利寻求法律的相应保护。

  (三)一旦欲以创意作为标的与他人合作,应在甫一接触时即签订《保密协议》,并声明创意的价值以及泄密后将造成的损失,以此来保护作品中所反映出的思想或信息,这样即便不能达成最终的合作意向,创意者仍然有机会寻找下一个合作者,并享有在作为商业秘密的创意被侵权后获得赔偿的权利。

   四、创意保护的未来

  事实上,创意者在寻求与合作者达成《保密协议》与《合作协议》前以及过程中还面临着李明德教授提到的“艾若信息悖论”,“根据这个悖论,在思想观念不具有财产权性质的条件下,提供者或者信息的出卖者可能会陷于如下的困境之中:如果他们为了达成交易而全面披露有关的思想观念,其结果是不再保有他们可以出售的东西;如果他们不向购买者披露有关的思想观念,或者不完全披露有关的信息,购买者又会无从知道他们究竟想出卖什么。在思想观念不具有财产权性质的条件下,提供者或者出卖者可能会因为自己的披露而丧失有关的思想观念。”。

  当然,“同样根据这个悖论,让抽象的思想观念具有财产权的性质,又有可能让接受者或者购买者陷于如下的困境之中:如果他们不去倾听有关的思想观念或信息,他们永远不知道有关的思想观念或信息是否值得去购买;如果他们愿意去倾听有关的思想观念或信息,又可能发现他人所提供的东西是自己已经知道的、或者人人尽知的东西。在思想观念具有财产权性质的前提下,接受者或者购买者有可能被迫为自己已知的思想观念或信息支付报酬。”。

  “在上述悖论中,思想观念提供者或者信息出卖者所面临的困境也许更为突出。”,但是这不应成为保护创意的阻碍。因此,在立法上,我国应借鉴美国以及其他国家的做法,在法律上确认类似思想观念提供权的概念,并作出相关规定。司法审判中,司法审判机关应结合文化创意产业的交易习惯,尤其是创意的特点,早日形成就创意交易发出要约及通过行为作出承诺(默示合同)的认定标准,以及将不当得利制度适用于创意被他人未经授权予以使用的情况。实务中,创意者一方面应该学习基本的保护创意的法律方法;另一方面,应该向自己的法律顾问学习和咨询如何就自己的创意发出一个有效的出售或者合作的要约,并固定证据,以及接收者将创意付诸实施而不履行支付义务时如何维权。


 

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